Obligaciones de un empleador con respecto a un trabajador que se encuentra incapacitado hace más de 180 días
CONCEPTO 99291 DE 2011
(Abril 11)
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Incapacidad y Salario
Damos respuesta al oficio
en el cual nos consulta sobre diversos aspectos relacionados con las
obligaciones de un empleador con respecto a un trabajador que se encuentra
incapacitado hace más de 180 días, en los siguientes términos:
Durante los períodos de
incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por
incapacidad, que si proviene de una enfermedad de riesgo común, se reconocerá
por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador se encuentre
afiliado.
En efecto, el artículo
227 del Código Sustantivo del Trabajo señala el reconocimiento y pago de las
incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional, a
cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS, a partir del cuarto día de
incapacidad y hasta por 180 días. Pasados 180 días de incapacidad, la EPS deja
de tener la responsabilidad de reconocer el pago de una incapacidad, y por lo
tanto, debe iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad
laboral para el reconocimiento de las prestaciones por invalidez.
No se ha establecido en
la normas laborales y de seguridad social vigentes, la obligación para el
empleador o para otra entidad, de asumir el pago de las incapacidades que
superen los 180 días, salvo lo previsto en el artículo 23 del Decreto 2463 de
2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los
cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Pensiones,
con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro
previsional de invalidez y sobrevivencia o la entidad de previsión social
correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de
Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de
incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud; lo anterior,
siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía
disfrutando el trabajador.
De lo anteriormente
indicado, se infiere que una vez pasados los 180 días de incapacidad sin que
haya concepto favorable de rehabilitación, no existe obligación para la EPS, ni
para el empleador de continuar con el reconocimiento de las incapacidades
mientras se concede la pensión de invalidez, y menos aún, del pago de salarios,
pues se reitera, durante la incapacidad el trabajador no recibe salario.
En este orden de ideas,
es potestativo del empleador el reconocimiento al trabajador del pago del
salario; pero en todo caso, deberá tenerse presente que no existe ninguna
disposición normativa que consagre la obligación para la Administradora de
Pensiones de reembolsar al empleador las sumas pagadas por dicho concepto.
No obstante, en este
evento el empleador podría solicitar el reembolso de estos pagos al trabajador.
Sin embargo y como se trata de un asunto no regulado por la legislación, se
considera que para el reembolso de estas sumas por parte del trabajador, el
empleador podría intentar mecanismos de conciliación con el trabajador ante un
Inspector de Trabajo, o en su defecto, acudir a la Jurisdicción Laboral
Ordinaria.
Para el reconocimiento de
la pensión de invalidez, el trabajador deberá acreditar una pérdida de
capacidad laboral igual o superior al 50% y las semanas de cotización al
Sistema consagradas en la Ley.
Respecto de la vigencia
del contrato de trabajo, tratándose de un trabajador incapacitado durante más
de 180 días, el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo,
subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, establece como justa
causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la
siguiente:
“La enfermedad contagiosa
o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como
cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo,
cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El
despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y
no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y
convencionales derivadas de la enfermedad.”
Así mismo, el artículo 4
del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario 2351 de
1965, dispone que “De acuerdo con el numeral 15 del Artículo 7 del
Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no
tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión
que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante
ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por
esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin
perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando
a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones
legales y convencionales derivadas de la enfermedad”.
De conformidad con la
normativa precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el
contrato de trabajo, la incapacidad superior a 180 días, originada en enfermedad
o accidente de origen común, debiendo
aclararse que para dichos efectos, debe tratarse de una incapacidad que haga
imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operario para
el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia de noviembre 30/78.
En este caso, para la
terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con una
anticipación no menor de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual prevé:
“En ningún caso la
limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así
mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato
terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la
oficina de Trabajo. (Subrayado
fuera de texto)
No obstante, quienes
fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento
del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una
indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de
las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen
o aclaren”.
Esta disposición fue
revisada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia C-531 de 2000, que
declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:
“(...) En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal
referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad
(C.P., arts. 2 y 13), así como los mandatos constitucionales que
establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y
síquicos (C. P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá
a declarar la exequibilidad del inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361
de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato
de trabajo por razón de su limitación,
sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y
sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En
caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de
la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización
sancionatoria. (Resaltado
y subrayado fuera de texto).
Cabe destacar que la
indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad
sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso
2 del
artículo 26 en estudio. (...)”
De conformidad con lo
anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días,
constituye legalmente una justa causa para dar por terminado el contrato de
trabajo; sin embargo, conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las
personas con discapacidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la
Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la jurisprudencia antes mencionada, se
entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador
debe solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la
Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con
los soportes documentales que justifiquen el mismo.
En materia prestacional,
debe señalarse que los eventos de suspensión del contrato de trabajo están
expresamente consagrados en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo,
subrogado por el artículo 4 de la Ley 50 de 1990, dentro de los cuales no se
encuentra la incapacidad para laborar por enfermedad o accidente.
Sobre el tema en estudio,
se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 18 de
1980, señalando lo siguiente:
“Resulta claro para la
Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador no suspende el contrato
de trabajo puesto que tal evento no se encuentra- ni debía encontrarse- entre
las causales que establece el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo
taxativamente. Por tal razón, el término de incapacidad no es descontable para
efectos de liquidar el auxilio de cesantía”.
En este orden de ideas,
debe señalarse que al no suspenderse el contrato de trabajo debido a la
incapacidad del trabajador, dicho periodo no es descontable para ningún efecto.
Luego, encontrándose el
contrato laboral vigente, el empleador está en la obligación de liquidar y
pagar al trabajador todas las prestaciones sociales y vacaciones, las cuales se
liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio
de su incapacidad.
Finalmente,
concretándonos en sus interrogantes, se condiciona el permiso para despedir al
trabajador, a la inclusión en la nómina de pensionados, con el objeto de
respetar el precepto constitucional que ordena dar prevalencia a los derechos
de las personas en estado de indefensión.
De otro lado, las normas
no contemplaron la posibilidad de que el trabajador dilate indefinidamente el
inicio de los trámites para acceder a su pensión; por lo tanto, no es posible
que nos pronunciemos sobre este aspecto. Pese a lo anterior, reiteramos que
como el contrato laboral continúa vigente, el empleador tiene la obligación de
continuar efectuando el pago de los aportes a los regímenes de salud y
pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1406
de 1999, ya que la misma, es una obligación inherente al contrato de trabajo.
Sobre el término para que
se conceda la pensión, el último inciso del parágrafo primero del artículo 9 de
la Ley 797 de 2.003, establece:
“Los fondos encargados
reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de
radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente
documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las
diferentes cajas no les han expedido el bono pensiona/ o la cuota parte”.
Posteriormente, el
artículo 7 del Decreto 510 de 2.003, reglamentó la norma anterior en los
siguientes términos:
“Para los efectos del
parágrafo 1 del artículo 33 de la
ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, la
obligación de los fondos
encargados de reconocer la pensión, dentro del término legal establecido,
procederá una vez se presente
la solicitud de reconocimiento junto con la documentación requerida para
acreditar el derecho, a través de la cual se prueben los presupuestos de hecho
y de derecho de la norma que confiere la respectiva prestación de vejez, de invalidez o de
sobrevivientes”.
Por lo anterior, las
administradoras de pensiones tienen un término de cuatro meses, contados a
partir de la fecha en que se radicaron los documentos necesarios para definir
resolver las solicitudes prestacionales.
Finalmente, no sobra
anotar que si este lapso no se cumple, ustedes pueden acudir a los mecanismos
que la Constitución ha creado para proteger los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
Aporte realizado por SANDRA LOPERA SUAREZ
www.nuevalegislacion.com/files/susc/cdj/doct/mps_99291_11.doc
